IMPORTANTES ATUALIZAÇÕES NA LEGISLAÇÃO DO ICMS NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO – INCENTIVOS FISCAIS

Foi retificada a Portaria 651, de 2010, agora publicada do DOE de 19.01.2012. Alterou-se o Manual de Diferimento Ampliação de Prazo de Recolhimento, Suspensão e de Incentivos e Benefícios de Natureza Tributária sendo estabelecida a prorrogação de diversos destes para 31.12.2012, contemplando operações com aeronaves; gasoduto Brasil-Bolívia; warrant agropecuário; energia solar e eólica; laboratórios clínicos (hematologia, sorologia, etc; fármacos e medicamentos; reestruturação portuária; dentre outros.

Vários outros itens foram modificados, como por exemplo, itens pertinentes à redução de base-de-cálculo nas operações com carnes e demais comestíveis, de carnes (abates de aves, gado, coelhos); nas operações com cestas básicas; nas importações de cevada, malte e lúpulo; crédito presumido nas operações de produtos da área de informática e de eletroeletrônicos; à isenção nas saídas de automóveis novos de passageiros destinados a motoristas profissionais; dentre outros casos.

Alguns outros acréscimos importantes foram considerados no citado Manual. Sobre hipóteses de dilação de prazo para pagamento do ICMS  aos contribuintes localizados nas áreas do município de Angra dos Reis onde ocorrido enchentes e deslizamento de encostas. Também trata-se de previsão de redução de base-de-cálculo nas operações com ônibus de entrada baixa; de diferimento do ICMS nas operações com pedra bruta de mármore e granito; dentre outros acréscimos incorporados ao citado Manual.

A SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA NO ICMS

O instituto da substituição tributária do ICMS se por um lado foi um celeiro de controvérsias, não se nega que por outro lado, representou um avanço na eficiência da arrecadação do ICMS, na medida em que antecipou o recolhimento do tributo cuja incidência dar-se-ia gradualmente, à medida em que a mercadoria percorre pelo seu ciclo econômico usual, a partir da fonte originária de produção até ao seu ponto final de consumo. Com a modalidade de pagamento em conformidade com o instituto da substituição tributária, o imposto tornou-se devido, de forma estimativa e antecipada, já no início do processo da circulação econômica da mercadoria, ou seja, paga-se, todo o imposto no começo da fase de sua circulação econômica.

Até então, uma proposição inaceitável na cultura jurídica tributária brasileira, na medida em que o pagamento do tributo só se imaginava após o acontecimento no mundo fenomênico da hipótese de incidência fiscal, no caso do ICMS, a saída da mercadoria do estabelecimento contribuinte.

Tal alteração prática na arrecadação do tributo deveu-se sobretudo pela existência de uma circunstância nefasta com que o sistema anterior convivia, a implacável sonegação fiscal, que imperava através do subfaturamento, da venda sem nota fiscal e outros ardis nefastos.

A insatisfação com a nova figura de cobrança do ICMS gerou um a série de processos judiciais, que somente findaram com o advento da Emenda Constitucional nº 3, no ano de 1993, que acresceu ao artigo 150 da Constituição, o parágrafo 7º, que passou a prever a autorização legal de poder a lei atribuir ao sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador ocorrer posteriormente.

Como garantia de não haver a possibilidade do pagamento indevido do tributo, na medida em que pago antecipadamente, determinou a citada Emenda Constitucional, estar assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso ocorra a hipótese de não se realizar o fato gerador presumido.

Conhecida também como substituição para frente, conforme citado, o ICMS é pago antecipadamente mediante a eleição de um contribuinte ficto responsável pelo pagamento, denominado contribuinte substituto, que tem sob a sua responsabilidade o pagamento do ICMS pela operação inerente ao momento do ciclo econômico de que participa (ICMS próprio), bem como, obrigado torna-se também   pela cobrança e o recolhimento do ICMS pertinentes às operações posteriores (etapas seguintes do ciclo econômico da mercadoria) dos terceiros contribuintes que por ele foram substituídos.  Resumidamente, o imposto é devido em sua integralidade em um momento primeiro do ciclo econômico considerando todos os fatos geradores que  ocorrerão posteriormente.

Há que ressaltar não somente a redução da sonegação tributária, o procedimento permitiu uma efetiva redistribuição da carga tributária, na medida em que todos, grandes e pequenos, passaram a arcar com um mesmo quantum do tributo, independentemente do valor do custo ou do valor da venda da mercadoria.

Em que pese os efeitos benéficos permitidos pela instituição da substituição tributária do ICMS, não se pode descurar para o fato de que, por uma medida de justiça fiscal, a determinação da base de cálculo da substituição tributária deve ser estimada em um valor que represente efetivamente a prática do mercado na ponta do consumo. Doutra maneira, estará a autoridade fiscal exacerbando na determinação do quantum devido a título de imposto, cobrando-o indevidamente.

A dimensão financeira do tributo é o valor praticado na comercialização do mesmo. Doutra maneira não se trata de imposto, mas ao reverso de confisco, gerador de insatisfação do mercado, injustiça social, distorção de preços, vetor de pressão inflacionária. Há que se salientar que a Lei Complementar 87 do ano de 1996 é estruturada neste sentido, de estabelecer uma base de cálculo na substituição tributária que equivalha ao preço da mercadoria praticada na ponta do consumo.

Esta matéria, relativa a eventual divergência entre o preço praticado na ponta final do ciclo econômico, e a base de cálculo da substituição tributária,  quando levada a questionamento no Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1851-4, gerou sentença do Tribunal Pleno, no sentido de que, sendo o fato gerador da substituição tributária um fato presumido e portanto um fato definitivo, não pode gerar situações de restituição por oscilação de preço. Tão somente implicará em restituição quando da hipótese do não acontecimento da operação futura.  

A matéria dada a sua amplitude e complexidade, e em face das legislações estaduais e a chamada guerra fiscal entre os Estados tem sido novamente objeto de discussão no Supremo Tribunal Federal na ADI nº 2777-8 e RE 593849. Indicada a existência de repercussão geral. Este ano o Tribunal nos revelará uma posição mais esclarecedora sobre matéria tão discutida.

IFRS - POLEMIZANDO SOBRE O ASSUNTO ESSÊNCIA & FORMA – CASO ENERGISA E CVM

É de conhecimento do mercado a manifestação da CVM de que a ENERGISA, deve republicar as suas demonstrações financeiras, tendo em vista o fato de que entende a CVM que as debêntures objeto de captação no mercado em notas perpétuas com opção de diferimento de juros a critério da emissora, devem ser apresentadas no passivo, tendo em vista que a “essência” da captação é de dívida.  

Estes títulos mobiliários, porque de fato não possuem vencimento, foram considerados pela ENERGISA  como componentes do patrimônio líquido. Entende a CVM que ao se adotar as regras do IFRS, deve prevalecer a essência sobre a forma, e destarte, neste caso específico, a classificação contábil necessariamente deve ser a de um passivo de longo prazo, pois que um financiamento.

A ENERGISA por sinal, não inovou em seu procedimento, prática semelhante tem ocorrido na Europa, onde a adoçlão do IFRS é mais tradicional.

Quer me parecer que a CVM ao adotar a posição inflexível de classificação no passivo, tem optado pela imposição da forma sobre a essência, em confronto direto com a inteligência dos princípios do IFRS. Por que um passivo? Será porque as notas são remuneradas? Será porque necessariamente deverão pagar os juros predeterminados em conformidade com as condições de sua emissão? Isto é sem dúvida a prevalência do forma sobre a essência. Senão vejamos.

Qual a diferença entre as debêntures perpétuas e o capital social? São conhecidos os seus proprietários? Certamente o são. Em ambas as situações, não são remunerados com juros? Parece-me também. Não são os proprietários do capital social, sobremaneira nas sociedades anônimas abertas, anualmente remunerados, através dos seus dividendos? Sem dúvida é da essencia da Lei 6.404. Em algum momento futuro, se a empresa, optar em reduzir o seu capital social, não deverá pagá-los aos seus proprietários na data da redução do capital?  Certamente. Em algumas situações, não é o capital social gerador de um passivo maior do que aquele gerado pelas debêntures perpétuas? Poderá o ser, dependendo das condições da remureção das debentures. Não seria então o capital social um verdadeiro passivo da pessoa jurídica para com os seus acionistas ou quotistas? É, na medida em que a companhia tem a obrigatoriedade de remunerá-los, doutra forma, buscarão outros investimentos mais rentáveis. Não seria devido uma nota explicativa quantificando ambas as remunerações, isto é o desembolso na remuneração do capital social, e o desembolso na remuneração das debêntures perpétuas? Sem dúvida é um agregado informativo muito importante, para fins de se qualificar melhor a posição econômico financeira da entidade, sobremodo na determinação de fluxos de caixa futuros.

Aonde nos levará a aplicação da famigerada opção da essência pela forma? O que é forma? O que é essência?  

Talvez deveremos, a se prevalecer as regras da essência sobre a forma,  classificar o capital social no passivo circulante e as debêntures perpétuas no patrimônio líquido, sobremodo quando o custo de remuneração destas for inferior à remuneração do capital social.

QUARTA TURMA DEFINE REGRAS SOBRE A APLICAÇÃO DA LEI DE FALÊNCIAS FACE A PROCESSOS AJUIZADOS SOB A ÉGIDE DA LEI PRETÉRITA

Reproduzimos comentários sobre importante decisão do STJ pertinente a aplicação do direito intertemporal em face da nova lei de falências tendo em vista a aplicação da legislação competente nos casos de processos iniciados sob a égide da legislação anterior.


Fonte: STJ

 
A nova Lei de Falências, promulgada em 2005, é aplicável aos processos ajuizados antes da sua entrada em vigor, mas só para atos posteriores à sentença e desde que esta tenha sido prolatada sob sua vigência.


Essa interpretação, defendida pela doutrina e já adotada em precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), foi reafirmada pelo ministro Antonio Carlos Ferreira ao julgar recurso especial de uma indústria alimentícia de Minas Gerais, que teve a quebra requerida em 2000 e decretada em 2007. A posição do relator foi acompanhada pela Quarta Turma.


A empresa pretendia anular a sentença que decretou sua falência, por ter sido fundamentada no Decreto-Lei 7.661/45, que regulava a quebra até 2005, e não na Lei 11.101/05, que revogou e substituiu a legislação anterior. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) rejeitou o pedido da empresa, que recorreu ao STJ.


No recurso especial, além da questão envolvendo a aplicação do direito intertemporal, a empresa alegou que os títulos indicados no pedido de falência (duplicatas sem aceite) não eram aptos para tanto e o protesto desses títulos havia sido irregular.


Os argumentos em relação aos títulos não foram considerados pelo ministro Antonio Carlos Ferreira, pois o TJMG, soberano na análise das provas, entendeu que o pedido de falência havia sido regularmente instruído com as duplicatas, notas fiscais, comprovantes de entrega das mercadorias e as respectivas certidões de protesto, ficando “caracterizada a impontualidade da devedora”, suficiente para justificar a sentença.


REGRAS EXPRESSAS


Quanto ao direito intertemporal, o relator observou que o legislador, ao aprovar a Lei 11.101, “cuidou de estabelecer regras expressas para solucionar as possíveis controvérsias que poderiam surgir acerca da aplicação da nova lei aos processos de falência e concordata em curso antes da sua vigência”.


O artigo 192 da nova lei dispõe que ela “não se aplica aos processos de falência ou de concordata ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, que serão concluídos nos termos do Decreto-Lei 7.661”.


O parágrafo 4º desse artigo, no entanto, estabelece que a lei se aplica “às falências decretadas em sua vigência resultantes de convolação de concordatas ou de pedidos de falência anteriores, às quais se aplica, até a decretação, o Decreto-Lei 7.661, observado, na decisão que decretar a falência, o disposto no artigo 99 desta lei” (o artigo 99 trata do conteúdo do decreto de falência).


Segundo Antonio Carlos Ferreira, o parágrafo 4º cria uma exceção à regra geral do artigo 192, ao determinar que a nova lei seja aplicada aos processos ajuizados antes da sua vigência, mas apenas a partir da sentença, “desde que a decretação ocorra após a sua entrada em vigor”.

TRÊS SITUAÇÕES


De forma didática, o ministro identificou as três situações possíveis e a maneira como a Lei 11.101 deve ser aplicada:


a) em falência ajuizada e decretada antes da sua vigência, aplica-se o antigo Decreto-Lei 7.661, “em decorrência da interpretação pura e simples do artigo 192, caput”;


b) em falência ajuizada e decretada após a sua vigência, aplica-se a Lei 11.101, “em virtude do entendimento a contrario sensu do artigo 192, caput”;


c) em falência requerida antes da lei nova, mas decretada após a sua vigência, aplica-se o Decreto-Lei 7.661 até a sentença, e a Lei 11.101 a partir desse momento, “em consequência da exegese do artigo 192, parágrafo 4º”.


O caso da indústria de Minas Gerais, de acordo com o relator, enquadra-se na última hipótese, pois a falência foi requerida em 2000, antes da alteração legislativa, mas a decretação só ocorreu em 2007, já sob as novas regras.


Portanto, concluiu, deve-se aplicar o Decreto-Lei 7.661 na fase pré-falimentar, ou seja, entre o ajuizamento do pedido de falência e a sentença de decretação da quebra. A mesma interpretação já havia sido dada pela Terceira Turma do STJ no julgamento do recurso especial 1.063.081, conforme lembrou o relator.

Com base nesse entendimento, a Quarta Turma negou o recurso e manteve a decisão do TJMG, que havia ratificado a sentença de primeiro grau, prolatada com base no Decreto-Lei 7.661.

O ministro acrescentou ainda que o processo falimentar deve ser orientado pelos princípios da celeridade e da economia processual. “Não se mostraria recomendável a repetição de eventuais atos processuais que tenham sido realizados sob a égide da legislação anterior e não tenham implicado prejuízo às partes”, comentou.

REPRESENTAÇÃO VERDADEIRA E APROPRIADA - PRIMAZIA DA ESSÊNCIA SOBRE A FORMA – A QUESTÃO JURÍDICA

Um comentário sobre o Parecer de Orientação CVM nº 37/2011.

A Comissão de Valores Mobiliários, na data de  22 de setembro de 2011, divulgou o Parecer de Orientação CVM nº 37 estabelecendo, de forma resumida que:

·         A partir da linha sete, que o ordenamento contábil trazido a partir da promulgação da Lei nº 11.638/2007 incorporou diversas inovações à contabilidade brasileira com o intuito de produzir demonstrações financeiras mais úteis aos investidores e aos demais usuários externos em seus processos de alocação de recursos.

A partir da linha quatorze, muitos conceitos trazidos pelas IFRS não são necessariamente inéditos para a doutrina contábil brasileira, mas certamente trazem novidade à prática profissional de muitos contadores e ao ambiente contábil das companhias.

·         A partir da linha dezesseis, está sendo quebrado um paradigma cultural há muito presente em nosso ambiente econômico-financeiro, segundo o qual os eventos econômicos eram interpretados e, consequentemente, registrados e mensurados predominantemente conforme sua forma jurídica.

·         Continua na linha vinte, dois conceitos inter-relacionados são essenciais para o entendimento dessa nova realidade contábil: (i) a representação verdadeira e apropriada; e (ii) a primazia da essência sobre a forma.

·         A partir da linha vinte e um,  contabilidade somente cumprirá sua função essencial de fornecer informações úteis ao processo de tomada de decisão de seus usuários se refletir verdadeiramente a realidade econômica subjacente. Para que essa representação apropriada (true and fair view) possa ser alcançada, é importante observar a primazia da essência econômica sobre a forma jurídica dos eventos econômicos.

·         Em continuação, dessa forma, com a mudança iniciada com a edição da Lei 11.638/2007, resgata-se a característica fundamental das demonstrações contábeis, que devem representar fidedignamente a realidade dos efeitos econômicos das transações, independentemente do seu tratamento jurídico.

·         Após considerações adicionais, em seu parágrafo conclusivo, declara: “Pelo exposto acima, os envolvidos no processo de preparação e auditoria das demonstrações financeiras devem pautar suas interpretações dos eventos econômicos na plena aderência da primazia da essência sobre a forma para que as demonstrações contábeis representem de forma verdadeira e apropriada a realidade econômica das transações contabilizadas.

Merecedor do mais zeloso respeito deve ser qualquer pronunciamento originário da CVM e de todos os demais órgãos vinculados à regulação dos mercados, bem como os pronunciamentos originários de todos órgãos reguladores das práticas contábeis. Tão nobre respeito merece ainda, os pronunciamentos pertinentes às normas internacionais hoje adotadas no Brasil, pois que, objeto da reflexão de muitos profissionais de militância madura e de incontestável competência. Todavia, com minha minúscula capacidade, sinto-me incomodado com a declaração da preferência à essência em detrimento da forma, não por este fato propriamente dito, pois indubitavelmente, deve prevalecer a essência, e no meu entendimento sempre assim o foi, desde que iniciei na profissão nos idos de 1977, quando os sócios da empresa de auditoria em que trabalhava, já naqueles anos, não admitiam que prevalecesse qualquer procedimento formal que viesse tentar distorcer a adequada quantificação do efeito econômico sobre o patrimônio, ainda que se tentasse atribuir uma modalidade jurídica. 




Por diversas vezes participei de reuniões onde se discutiam com severidade os diversos pontos de vista, a fim de que, como decisão final, prevalecesse aquela que reproduzia a verdade dos fatos. Nunca se alterou a forma, pois que, o que se discutia era o impacto econômico por ela provocado. Erro de forma, é erro jurídico também, e quando existe será nulo ou anulável a formalidade que se queira sustentar.

É neste sentido que penso deve ser o pronunciamento da CVM, e, de fato, as demais normas atuais reguladoras da nossa contabilidade. É necessário que se afirme que a aplicação correta e adequada do Direito, também consagra a essência do fato econômico. Ainda mais, sempre o Direito consagra, em tudo, a essência. Quando a forma deve prevalecer, o faz, quando vital à essência. Por exemplo, no casamento existe a imposição da forma cerimonial como vital para a essência do ato. Todavia, reitera-se não existe qualquer sinal de descuido com a essência do fato. O contrato de compra e venda de um bem imóvel, necessita da forma de escritura pública, pois essencial à vitalidade do ato. Todavia todo o seu conteúdo reproduzirá a efetividade do ato, ocorrido no mundo dos fatos, de uma operação de compra e compra em todas as suas características jurídicas, físicas e financeiras.

No Direito, quando identificamos que a forma eleita pela partes viola ou não reproduz a efetiva realidade do fato com que se relaciona, caminha-se para a figura da aberração jurídica. Mesmo nas operações estruturadas de planejamento tributário a formalidade dos atos necessariamente caminha ao lado da essência dos fatos. Versão diferente não é o bom Direito, sequer deve ser considerado Direito. Direito é antes de tudo uma ciência e como tal deve e sempre será tratado, e como ciência não admite rascunhos, disfarces, descolamentos entre forma e essência. O Direito é sobretudo a reprodução e a regulação da essência das coisas. Sendo a preocupação da contabilidade interpretar os fatos segundo a sua essência, certamente que tem no Direito um substancial elemento auxiliador, pois a forma jurídica busca nada mais nada menos que reproduzir a essência dos fatos no mundo fenomênico.

Portanto não me parece pertinente afirmar que a forma jurídica pode de alguma maneira não refletir a essência dos fatos. O reflete sim, doutra forma, não se trata de forma jurídica, mas certamente de aberração da forma jurídica.

Todavia, deve ser preocupante, pois poderá causar complexos problemas judiciais, admitir que a interpretação de qualquer profissional em nome do resultado econômico dos contratos, queira asseverar que a forma deveria ser outra. O profissional que tem esta competência é o profissional do Direito. Aos demais profissionais e aos contadores, sobremaneira, poderá quando de sua avaliação reproduzir o impacto econômico das operações. Mas, isto não significa afirmar que a essência preferiu-se à forma. Pois a adequada forma contratual em Direito estabelecida, sempre e necessariamente estará lado a lado caminhando com a essência dos fatos que ela traduz na linguagem do Direito.

CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL 45 ANOS 4,35 MILHÕES DE NORMAS CARGA TRIBUTÁRIA HISTÓRICA

Fonte: INCORPORATIVA

Neste dia 25 de outubro, o Código Tributário Nacional (CTN) completará 45 anos. Instituído em 1966, com a Lei nº 5.172, o instrumento, responsável por regular as normas gerais de Direito Tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios, estabelece as regras gerais de Direito Tributário que são exigidas pelo artigo 146, inciso III da Constituição brasileira.

Na opinião do presidente executivo do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT), João Eloi Olenike, não há muito para comemorar nesse ‘aniversário’ do Código, uma vez que, no ano passado, a carga tributária cresceu significativamente, atingindo 35,13% do PIB, o que representa um aumento nominal de arrecadação de R$ 195,05 bilhões em relação a 2009. Olenike comenta ainda que nos últimos 23 anos foram editadas mais de 4,35 milhões de normas que regem a vida dos cidadãos brasileiros. “Os números foram divulgados em um estudo realizado pelo Instituto em 5 de outubro de 2011, quando a Constituição Federal completou 23 anos. Desde outubro de 1988, foram editadas 275.094 normas tributárias, ou seja, 33 normas por dia ou 1,3 por hora. Se considerados apenas os dias úteis, o número aumenta para 49 normas tributárias por dia útil ou 6,1 normas por hora útil. Ao todo, foram 155.954 normas federais, 1.136.185 estaduais e 3.061.526 municipais. Desse total, 13,02%, ou 566.847 normas permanecem em vigor atualmente”.

Após 15 reformas tributárias ocorridas nos últimos 23 anos, não houve qualquer simplificação na burocracia tributária: atualmente 20.082 normas tributárias estão em vigor, além de tais reformas terem resultado na criação de inúmeros tributos, como CPMF, Cofins, Cides, CIP, CSLL, PIS Importação, e muitos outros. Por causa desse emaranhado da legislação tributária e suas constantes alterações, com emissão de decretos, normas e pareceres quase que diários, a rotina do cidadão brasileiro está, a cada dia, mais complicada. Além da enorme quantidade de leis vigentes no País, existem ainda dificuldades quanto à sua operacionalização, devido à enorme burocracia reinante no Brasil e também a um verdadeiro cipoal das leis antigas que colidem com novas ou, às vezes, diferem em pequenos detalhes. Olenike afirma que, diante da emissão indiscriminada das legislações elaboradas pelos órgãos arrecadatórios, torna-se extremamente importante a participação dos brasileiros nas discussões públicas acerca dos assuntos tributários. “Por desconhecerem o sistema, muitas são as formas em que as pessoas físic as e organizações podem ser condenadas pelas leis. Quem não se preocupa com esse aspecto, pode pagar bem caro: pesadas multas, processos judiciais, crime fiscal, entre outros fatores que podem prejudicar, e muito, a vida dos contribuintes”.

Outro estudo do IBPT, apresentado em fevereiro de 2011, revelou que a carga tributária, em relação ao PIB, teve um crescimento de cinco pontos percentuais nos últimos dez anos, passando de 30,03% no ano de 2000 para 35,13% em 2010. “Isso significa que, na última década, os governos retiraram da sociedade brasileira R$ 1,85 trilhão a mais do que a riqueza gerada no País. O agravante é que esses recursos não foram aplicados adequadamente, no sentido de proporcionar serviços públicos, como saúde, transporte e educação de qualidade à população”, declara o presidente executivo do IBPT, João Eloi Olenike.

Há anos, discute-se no Brasil a realização de uma reforma tributária ampla e irrestrita, que venha a diminuir os desequilíbrios do sistema tributário, visto com desaprovação pela maioria dos brasileiros. As constantes edições das normas não levam em conta se o contribuinte está ou não a par das informações. Cada vez mais complexo, o sistema tributário brasileiro envolve uma série de impostos com siglas, terminologias e prazos diferentes que acabam por confundir A maneira como a legislação está estruturada atualmente é extremamente complicada. “Essa histórica confusão cria barreiras ao desenvolvimento econômico e social, representando um dos principais obstáculos para o País crescer ainda mais. Vale ressaltar que uma nação só atrai investimentos estrangeiros e novas empresas se tiver segurança jurídica. Afinal, quem pensa em investir, quer saber se terá as mesmas regras daqui a dez anos. No dia em quem o Código Tributário Nacional ‘comemora’ 45 anos, torceremos para que nossas lideranças reduzam os tributos e desenvolvam um sistema tributário eficiente, caracterizado pelo incentivo ao trabalho, à inovação e à prosperidade”, finaliza Olenike

TODA A CONFUSÃO DECORRE DO ICMS NA ORIGEM

Fonte: Ribamar Oliveira (Jornal VALOR ECONÔMICO)

A seguir reproduzo um belo trabalho publicado no jornal VALOR pelo jornalista Ribamar Oliveira.

 Ele relata e, ao mesmo tempo explica, e, de uma forma muitíssimo interessante, a origem e a evolução dos fatos que intensificaram a guerra fiscal entre os estados brasileiros nos últimos anos. Neste trabalho encontramos uma explicação objetiva, direta, precisa, lacônica e inteligente desta matéria muitíssimo divulgada na imprensa, mas que, de fato, essencialmente estranha da maioria das pessoas, pelo fato de não conhecerem os seus fundamentos.

“ Em 1988 houve uma grande discussão na Constituinte para decidir se a receita do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) deveria ser apropriada pelo Estado de origem ou de destino do produto. Os constituintes preferiram o local de origem da produção. Essa decisão mostrou-se, ao longo dos últimos 20 anos, um erro grave, pois ela piorou as desigualdades regionais do país, uma vez que os Estados mais industrializados passaram a ter a maior fatia do bolo do ICMS.

Um consumidor do Piauí que comprar um carro zero quilômetro talvez não saiba que uma parte do ICMS que pagará, no ato de aquisição, irá para o Estado de origem do veículo. A receita do tributo deveria ser apropriada pelo governo do Estado onde mora a pessoa que comprou a mercadoria, pois é ele que irá prestar os serviços públicos que o consumidor demandará.

A decisão dos constituintes desencadeou uma "guerra fiscal" entre os Estados, pois todos os governadores perceberam a lógica do sistema adotado. Eles passaram a conceder incentivos fiscais de todos os tipos para atrair indústrias e, dessa forma, ampliar sua participação no ICMS.

ROYALTIES E O ATUAL FPE RESULTAM DA DECISÃO DE 1988

Ao decidir que o ICMS seria apropriado na origem da mercadoria, os constituintes tiveram que enfrentar um problema sério, pois o ICMS incidente sobre petróleo e seus derivados e sobre energia elétrica seria apropriado por poucos Estados onde esses bens essenciais são extraídos e/ou produzidos. Isso beneficiaria, principalmente, o Rio de Janeiro, no caso do petróleo, e o Paraná (por Itaipu), no caso da energia elétrica.

Os constituintes decidiram tirar da origem a apropriação da receita do ICMS sobre petróleo e seus derivados e energia elétrica, com o argumento principal de que foi a poupança de toda a nação que permitiu os investimentos da Petrobras e a construção das hidrelétricas. Os constituintes deram uma compensação aos Estados que perderiam receita com essa decisão.

A compensação veio na forma de participação desses Estados e municípios nos royalties do petróleo e da energia elétrica, segundo relato feito pelo ex-ministro Nelson Jobim, durante julgamento de um mandado de segurança pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em 2003. Jobim, que foi ministro da Justiça, ministro da Defesa e ministro do STF, também foi relator-adjunto da Comissão de Sistematização da Constituinte.

Ocorre que os valores pagos a título de royalties do petróleo eram, no início, irrisórios, de maneira que não despertavam a cobiça dos demais governadores. Para se ter uma ideia, o Estado do Rio de Janeiro recebeu apenas R$ 55,9 milhões em royalties em 1998, de um total de R$ 283,7 milhões arrecadados naquele ano, de acordo com dados da Agência Nacional do Petróleo (ANP).

O forte aumento da produção do petróleo no Brasil, ocorrido após o fim do monopólio da Petrobras e a abertura de capital da empresa, mudou esse quadro. No ano passado, o Estado do Rio ficou com R$ 6,4 bilhões de royalties e participações especiais e os municípios fluminenses, com R$ 3,3 bilhões. No total, o Rio de Janeiro ficou com cerca de 75% de todos os recursos a título de royalties e participações especiais repassados aos Estados e municípios brasileiros.

Com a descoberta das imensas reservas de petróleo do pré-sal, que ficam na plataforma continental brasileira, a perspectiva é de que a receita com royalties cresça de forma exponencial. É natural, portanto, que os Estados e municípios não confrontantes com as áreas da plataforma onde estão os campos do pré-sal também queiram participar do bolo.

A decisão sobre o ICMS provocou também outra medida polêmica. Quando os parlamentares definiram os critérios de rateio dos recursos do Fundo de Participação dos Estados (FPE), por meio da lei complementar 62/89, a participação do Norte, Nordeste e Centro-Oeste foi elevada de 78% para 85% sem uma argumentação técnica. Segundo o relator da lei, o então deputado Firmo de Castro, procurou-se, com esse aumento, "distribuir melhor os ganhos da reforma tributária, vez que a ampliação da base de incidência do ICMS beneficiará mais fortemente os Estados mais desenvolvidos do país".

O percentual de cada Estado no bolo do FPE também foi fixado sem critério, tendo em vista apenas circunstâncias históricas. A lei 62/89 foi considerada inconstitucional pelo Supremo e o Congresso terá que aprovar, até dezembro de 2012, nova lei, com critérios que garantam o equilíbrio socioeconômico entre os Estados.

Por causa da confusão provocada pelo ICMS na origem, os Estados e municípios estão, neste momento, em confronto aberto pelos royalties do petróleo, como se eles fossem apenas mais uma fonte de recursos para financiar gastos. O petróleo é um recurso que deverá acabar em algumas dezenas de anos. Por isso, os recursos decorrentes de sua exploração deveriam alimentar um fundo público de poupança, destinado a financiar o desenvolvimento do país, com aplicações prioritárias na educação e em ciência e tecnologia. Além disso, é necessário pensar nas futuras gerações, quando as receitas do petróleo já não existirão.”

NOVO AVISO PRÉVIO - LEI 12.506 DE 13.10.2011

A partir da data de 13 de outubro de 2011, em face da Lei nº 12.506, quando da rescisão do contrato de trabalho, o trabalhador terá direito a 30 (trinta) dias de indenização a título de Aviso Prévio, se no momento da rescisão do seu contrato, sua relação laboral tiver sido superior a um ano e inferior a dois anos. Conforme a nova lei,  para cada ano adicional de contrato de trabalho, é garantido ao empregado indenização adicional equivalente à remuneração de 3 (três) dias, atentando-se para o limite de até sessenta dias adicionais indenizáveis.

Dessa forma, por exemplo, um trabalhador que tenha desenvolvido suas atividades em uma empresa por um período de 15 (quinze) anos e 6 (seis) meses, terá direito ao Aviso Prévio correspondente a 30 (trinta) dias pelo primeiro ano, adicionado de mais 45 (quarenta e cinco dias), equivalentes a aplicação do múltiplo de 3 (três) dias  sobre cada ano de serviço prestado. Neste caso, o seu Aviso Prévio será o equivalente a (75) setenta e cinco dias da sua remuneração aplicável na composição da rescisão do contrato de trabalho.

Se for o caso de um funcionário que tenha trabalhado por (25) vinte e cinco anos, sua indenização estará limitada ao adicional de 60 (sessenta) dias tendo em vista o limite legal estabelecido. Receberá cerca de 90 (noventa) dias como indenização  total a título de  Aviso Prévio.

Importante ressaltar que o cumprimento do Aviso Prévio em sua parcela adicional prevista na Lei nº 12.506, não gera a obrigação de pagamento pelo empregado. Se restringe a uma obrigação do empregador.

Não cabe ao empregador exigir do empregado cumprimento de Aviso Prévio por período adicional aos 30 (trinta) dias, quando do pedido de demissão pelo empregado.

A regra da Lei nº 12.506, se aplica somente na hipótese da rescisão de contrato de trabalho originária da iniciativa do empregador e sem justa causa.

Lei nº 12.506 de 11.10.2011 DOU 13.10.2011

Dispõe sobre o aviso prévio e dá outras providências.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 11 de outubro de 2011; 190º da Independência e 123º da República.

DILMA ROUSSEFF

José Eduardo Cardozo

Guido Mantega

Carlos Lupi

Fernando Damata Pimentel

Miriam Belchior

Garibaldi Alves Filho

Luis Inácio Lucena Adams

EXECUÇÃO FISCAL NÃO É A VIA ADEQUADA PARA REAVER BENEFÍCIOS PAGOS

fonte: STJ

Reproduzo publicação do STJ, de aplicação relevante, aos que militam com Direito Tributário, no sentido de adequadamente limitar o campo de aplicação da ação executiva fiscal.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirmou o entendimento de que não cabe inscrição de dívida ativa e execução fiscal para reaver valores pagos indevidamente pelo INSS (Instituto Nacional do Seguro Social). A decisão confirmou o julgamento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) que extinguiu a execução fiscal ajuizada pela autarquia.

O INSS ajuizou execução fiscal para recuperar o pagamento de benefício previdenciário indevido. Entretanto, o juízo de primeiro grau extinguiu a execução fiscal por não considerar executável a certidão de dívida ativa (CDA) constituída unilateralmente sem que a dívida tivesse natureza tributária nem previsão legal – e o TRF manteve a decisão. O INSS recorreu ao STJ, alegando que a dívida ativa abrange a tributária e a não tributária, permitindo a inscrição e cobrança por execução fiscal.

O ministro Napoleão Maia Filho considerou a decisão de acordo com o entendimento do STJ: não cabe execução fiscal para cobrar valores pagos em decorrência de benefício previdenciário indevido. A dívida tributária tem os requisitos da certeza e liquidez; a dívida não tributária envolve apenas os créditos assentados em títulos executivos, o que não é o caso. Os créditos provenientes de responsabilidade civil – o caso em questão – somente recebem os atributos de certeza e liquidez após acertamento judicial.

Assim, é necessária a propositura de ação de conhecimento, em que sejam garantidos o contraditório e a ampla defesa, para o reconhecimento judicial do direito à repetição, por parte do INSS, de valores pagos indevidamente a título de benefício previdenciário, pois não se enquadram no conceito de crédito tributário, tampouco permitem sua inscrição em dívida ativa.

CASOS DE PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

Desde o ano de 1977 trabalhamos com consultoria empresarial nas áreas de contabilidade, auditoria, gestão administrativo-financeira e consultoria tributária. E como advogados, em conseqüência da atividade contábil financeira, nos especializamos nas áreas do direito civil, comercial e tributário, com ênfase nos negócios empresariais, militando nos contenciosos administrativo e judicial, bem como, na formulação de pareceres.

Na área de planejamento tributário, a modalidade de serviço, que efetivamente caracteriza o profissional que milita nesta área, é a auditoria de procedimentos. Esta avaliação exige do profissional conhecimento bastante para permitir que possa fazer uma análise de todos os procedimentos fiscais aplicáveis à atividade da empresa. Como produto desta auditoria, emite-se um relatório que destaca a correção de algumas práticas, formula as correções de outras; bem como, identifica possíveis alternativas de procedimentos geradores de economia tributária, que na maioria das situações, demandam um projeto especial, onde o consultor atuará na qualidade de orientador,  com os profissionais da alta administração da empresa em sua implantação.

Na década iniciada em 1980, o planejamento tributário tornou-se relevante considerando a grandiosidade nominal dos números, em face dos procedimentos da correção monetária, sobremaneira a correção das demonstrações financeiras, nesta década, sob a sistemática do Decreto-lei 1.598, de 1977.

Nos anos iniciados em 1990, sob os auspícios de uma nova Carta Constitucional, o planejamento tributário se desenvolveu na vertente jurídica, sobremaneira pelo fato da inexistência da legislação complementar associada à implantação de tributos criados pela nova Carta. Neste vácuo jurídico, os entes tributantes, legislaram com certo esquecimento, quiçá desprezo, aos princípios da Constituição, sobremodo aqueles pertinentes às limitações constitucionais tributárias, fazendo tábula rasa, ao princípio da capacidade contributiva, até os dias de hoje violentado.

No limiar do século 21, a inflação efetivamente foi banida da vida brasileira e, a legislação tributária, apesar de ainda não possuir a nova legislação complementar erguida com fundamentos na Constituição de 1988, foi, com o passar destes anos aperfeiçoada, de forma a reduzir a maioria das gritantes afrontas aos princípios constitucionais tributários.

Nestes anos, acumulamos não só experiência e maturidade, mas vivemos algumas interessantes situações, história que compensam ser contadas.

UMA MULTINACIONAL DO RAMO DE ALIMENTOS

Certa feita, ao final dos anos da década de 80, um executivo americano, contactou-me solicitando um parecer sobre a legislação tributária em Lienchstein, pois pretendia desenvolver uma política de planejamento tributário globalizada, isto em vista do fato de, na época, possuir negócios vultosos em quase todos os países do mundo capitalista. Imediatamente o fiz conhecer que o melhor caminho era um contacto direto com profissionais daquela localidade. Sendo consultor, de pronto lancei a idéia de que no Brasil, ajustados alguns processos de logística de sua atividade, poder-se-ia, trabalhar um projeto que resultaria em substancial economia de impostos, que avaliamos em cerca de US$ 150 milhões anuais. Desta maneira, após diversas reuniões, pareceres, projetos de desenvolvimento, a empresa brasileira transferiu suas operações para a Zona Franca de Manaus, tendo com isso a eliminação do IPI (custo de 40% sobre o preço de venda do seu produto), isenção do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o lucro. O benefício fiscal excedeu a estimativa inicial.

UM GRUPO DE 45 EMPRESAS

Em um seminário sobre Imposto de Renda que ministramos no Rio Grande do Sul, um empresário procurou-nos e mostrou-nos a sua dificuldade em gerir 45 empresas, cuja maioria, cerca de 39, foi criadas em nome de planejamento tributário. Sua conclusão naquele momento era a de que o benefício tributário fora tão pequeno, que estava decidido a eliminar estas empresas, porém seu temor era tão grande, em cometer erros, que solicitou-nos uma avaliação da situação de suas empresas.

Ao estudarmos a situação daquele grupo empresarial, concluímos pela impropriedade daquela situação, e estimamos a possibilidade de uma obtenção de US$ 8 milhões de redução do imposto de renda.

 

Foram sete meses de muitos cálculos, estimativas, contratos, distratos, laudos de avaliação, cartas de intenção, fusões, cisões e incorporações, balanços e balancetes. Sem dúvida foi um período estafante face às inúmeras circunstâncias e interesses empresariais envolvidos, muito delicados, tendo em vista ser um grupo empresarial familiar, gerido pelos próprios familiares.

Enfim, concluído o trabalho, eliminou-se uma complexa estrutura contábil, obteve-se redução de impostos sobre as vendas, gerou-se uma economia de escala na atividade operacional do grupo, tornaram-se as demonstrações financeiras claras e objetivas, enfim tornou-se este grupo um conglomerado importante no Rio Grande do Sul, a ponto de, anos depois, formar uma joint venture com uma multinacional do setor, tornando-se um dos mais importantes grupos empresariais no Rio Grande do Sul.

São várias as histórias de sucesso que podemos contar como a implantação no Brasil da tecnologia de produção de latas de alumínio no Brasil. Da aula de correção monetária de balanço, dada por um executivo japonês (que sequer falava português) no interior da Amazônia, dentre tantas outras.

Enfim, todo o trabalho deve ser pautado em metas bem definidas, deve evidenciar com antecedência, o ganho que efetivamente proporcionará a empresa. Esta modalidade de consultoria não admite a idéia de probabilidade, todo o planejamento deve ser focado em resultados, consentâneo com as circunstâncias e determinações legais, e por fim, levado a efeito por profissionais experientes.

Oportunamente, narraremos outras experiências e histórias interessantes no desenvolvimento de nossa atividade profissional.